德泓觀(guān)察 | 特許經(jīng)營(yíng)管理辦法十八處細節變化與點(diǎn)評
國家發(fā)改委于11月28號發(fā)布了《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法（修訂征求意見(jiàn)稿）》，這是自2015年以來(lái)國家發(fā)改委對《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》做的首次修訂，也是對于《關(guān)于規范實(shí)施政府和社會(huì )資本合作新機制的指導意見(jiàn)》（國辦函【2023】115號）中涉及特許經(jīng)營(yíng)的相關(guān)內容、概念做了進(jìn)一步豐富和厘清，為下一步政府和社會(huì )資本合作機制的推進(jìn)、落地奠定了實(shí)操基礎。與原特許經(jīng)營(yíng)辦法相比，本次修訂稿字數增加了3172字，更突出強調通過(guò)特許經(jīng)營(yíng)模式激發(fā)民間投資活力、提高管理效率和加強隱性債務(wù)防范等相關(guān)內容。本文將整理出本次修訂意見(jiàn)稿與舊版的十六處變化。
一、適用對象的變化：
修訂稿在之前的“能源、交通運輸、水利、環(huán)境保護、市政工程基礎上”增加“生態(tài)保護、體育、旅游項目領(lǐng)域”，并將環(huán)境保護更改為環(huán)境治理。
本處變化體現的是基建項目發(fā)展的與時(shí)俱進(jìn)，一是反映出當下以EOD項目為主的生態(tài)文明建設項目實(shí)施的重要性，另一方面，未來(lái)聚焦使用者付費背景下，更多如體育、旅游等具備經(jīng)營(yíng)性的準公益性項目，以后可以通過(guò)采取特許經(jīng)營(yíng)模式實(shí)施。
二、明確特許經(jīng)營(yíng)的公益屬性，所有項目均需要移交：
之前115號文，并沒(méi)有提及BOO模式，那么本次修訂意見(jiàn)稿進(jìn)一步明確了所有特許經(jīng)營(yíng)模式實(shí)施的項目，“項目期限屆滿(mǎn)后均需要移交政府”，商業(yè)化項目將不再屬于基礎設施和公共服務(wù)范疇之內。
三、期限延長(cháng)：
與115號文保持一致，特許經(jīng)營(yíng)項目除法律、行政法規另有規定外，期限由之前的最長(cháng)一般不超過(guò)30年延長(cháng)至40年。
四、管理職責分工更明確：
與115號保持一致，特許經(jīng)營(yíng)模式明確由國家發(fā)展改革委牽頭，財政工作將嚴格執行預算管理制度。
本處修訂的目的還是為了避免項目出現多頭管理，各司其職，同時(shí)加強政府債務(wù)管理，防范隱債。
五、明確特許經(jīng)營(yíng)報告審批流程：
115號沒(méi)有再將可研作為特許實(shí)施方案編制的前置條件，而是要求參照參照可行性研究報告規范編制，但是對于特許經(jīng)營(yíng)方案如何審批，流程如何沒(méi)有提及。
本次修訂意見(jiàn)稿明確特許經(jīng)營(yíng)方案編寫(xiě)完成后要報“報投資主管部門(mén)或者其他有關(guān)部門(mén)審批，合理控制項目建設內容和規模，明確項目產(chǎn)出方案。審批部門(mén)在審核特許經(jīng)營(yíng)方案時(shí)，應當對項目是否適合采取特許經(jīng)營(yíng)模式進(jìn)行認真比較和論證，必要時(shí)可以委托專(zhuān)業(yè)咨詢(xún)機構進(jìn)行評估?！?/p>
六、特許經(jīng)營(yíng)方案要參照可研規范編制，那么本次修訂稿體現了特許經(jīng)營(yíng)方案3處變化：
1、增加“項目概述，建設背景和必要性描述”；
2、增加“建設、運營(yíng)、投融資及財務(wù)方案”，而刪去“降低全生命周期成本和提高公共服務(wù)質(zhì)量效率的分析估算”等；為了做實(shí)財務(wù)方案，修訂意見(jiàn)稿還強調，“實(shí)施政府定價(jià)的特許經(jīng)營(yíng)項目，特許經(jīng)營(yíng)方案中有關(guān)投資回報、價(jià)格及其測算應當征求地方價(jià)格主管部門(mén)意見(jiàn)?！?/p>
此處也體現了使用者付費模式下，項目收益自平衡是項目落地的基本要求。
3、刪去“特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議框架草案及特許經(jīng)營(yíng)期限章節”，增加特許經(jīng)營(yíng)涉及的國有資產(chǎn)管理要求，以及特許經(jīng)營(yíng)期限屆滿(mǎn)后資產(chǎn)處置方式；
此處修改應該和最近審批發(fā)現的有些PPP項目進(jìn)展緩慢、停工甚至爛尾，造成國有資產(chǎn)流失的情況有關(guān)。
七、特許經(jīng)營(yíng)可行性的論證：
增加在“建設運營(yíng)效率、風(fēng)險防范控制等方面，特別是對采取特許經(jīng)營(yíng)模式和傳統政府投資模式在投入產(chǎn)出、經(jīng)濟社會(huì )效益等方面進(jìn)行比較分析，對項目是否適合采用特許經(jīng)營(yíng)模式進(jìn)行論證?！?/p>
此處變化也突出了115號文后，特許經(jīng)營(yíng)項目從“重施工”向“重運營(yíng)”和“控風(fēng)險”的導向轉變。
八、在選擇特許經(jīng)營(yíng)者，修訂稿更強調“公開(kāi)”：
與舊版相比，修訂稿在選擇特許經(jīng)營(yíng)者方面，更強調公開(kāi)方式。
九、特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議變化：
修訂稿特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議由舊版的十七條增加到十八條。
1、將舊版的“設施權屬”改為“資產(chǎn)權屬”，變動(dòng)后術(shù)語(yǔ)定義范圍包含更廣。同時(shí)將“設施權屬，以及相應的維護和更新改造”改為“特許經(jīng)營(yíng)項目建設、運營(yíng)期間的資產(chǎn)權屬，以及相應的維護和更新改造”；明確建設和運營(yíng)期的全生命周期，表意更精確。
2、增加“因法律法規、標準規范、國家政策等管理要求調整變化對特許經(jīng)營(yíng)者提出的相應要求，以及成本承擔方式”；
3、將“變更、提前終止及補償”修改為“實(shí)施環(huán)境變化、重大技術(shù)變化、市場(chǎng)價(jià)格重大變化等協(xié)議變更情形，提前終止及補償”這兩處的變動(dòng)也是針對前期PPP項目在執行階段，尤其當下PPP存量項目處置時(shí)出現的項目終止、更改的時(shí)候，包括《PPP項目合同指南（試行）》（財金2014 156號）和《合同法》之前對此類(lèi)情形，協(xié)議約定相對寬泛而產(chǎn)生的爭議，所做的細化約束。
十、強調特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的效力，增加違約的成本：
增加“選定的特許經(jīng)營(yíng)者及其投融資、建設運營(yíng)責任不得調整。確需調整的，應當重新履行特許經(jīng)營(yíng)者選擇程序?！?/p>
十一、增加“政府付費只能按規定補貼運營(yíng)，不能補貼建設成本?！?/strong>
除此之外，不得通過(guò)可行性缺口補助、承諾保底收益率、可用性付費等任何方式使用財政資金彌補項目建設投資和運營(yíng)成本?！?/p>
此處更改將提高防范隱債的風(fēng)險意識,未來(lái)的運營(yíng)補貼可能更多來(lái)自中央預算內投資補助和專(zhuān)項資金補助。
十二、增加“依法選定的特許經(jīng)營(yíng)者如果與項目前期辦理審批、用地、規劃等手續時(shí)的項目法人不一致的，應當依法辦理項目法人變更手續，實(shí)施機構應當予以必要支持和便利?！?/strong>
這是之前特許經(jīng)營(yíng)項目實(shí)操過(guò)程中經(jīng)常出現的情況，由于項目公司成立之前，用地、規劃手續是在實(shí)施機構名下，而后期成立項目公司后，手續是否變更往往成為一個(gè)模糊問(wèn)題，此次修訂稿對此類(lèi)情況如何處理，提出明確解決辦法。
十三、融資方面：
1、增加“鼓勵保險資金通過(guò)債權、股權、資產(chǎn)證券化產(chǎn)品等多種方式為特許經(jīng)營(yíng)項目提供多元化資金支持?！?/p>
2、增加“特許經(jīng)營(yíng)項目融資應當依法保護各方合法權益，穩妥處置債權債務(wù)關(guān)系。不得承諾以各類(lèi)財政資金擔?；蛘咦鳛檫€款來(lái)源，防止新增地方政府隱性債務(wù)?！?/p>
3、增加：“積極支持符合條件的特許經(jīng)營(yíng)項目發(fā)行基礎設施領(lǐng)域不動(dòng)產(chǎn)投資信托基金（REITs）?！?/p>
這幾處的變化主要是針對存量項目如何盤(pán)活和加強隱債的防范。
4、激活民間資本，強調差異化信貸支持，刪除“縣級以上人民政府有關(guān)部門(mén)可以探索與金融機構設立基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)引導基金，并通過(guò)投資補助、財政補貼、貸款貼息等方式，支持有關(guān)特許經(jīng)營(yíng)項目建設運營(yíng)?！?/p>
十四、履行階段強調實(shí)施機構和特許經(jīng)營(yíng)者的權利、義務(wù)：
1、增加“實(shí)施機構應當全面、按期履行簽訂特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議、協(xié)調開(kāi)展價(jià)格調整、支付代收的用戶(hù)付費、監測驗收等義務(wù)；特許經(jīng)營(yíng)者應當按照特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議約定的數量、質(zhì)量、標準、期限等，提供公共產(chǎn)品和公共服務(wù)，并履行協(xié)議約定的其他義務(wù)”。
2、增加“特許經(jīng)營(yíng)者在保障項目質(zhì)量和產(chǎn)品服務(wù)質(zhì)量的前提下，通過(guò)降低成本、提升效率、積極創(chuàng )新等方式產(chǎn)生的效益，除協(xié)議另有約定外，歸特許經(jīng)營(yíng)者所有?！边@也是主動(dòng)激勵特許經(jīng)營(yíng)者主動(dòng)降本增效，提升創(chuàng )新意識和服務(wù)意識，進(jìn)一步實(shí)現其投資收益。
十五、細化項目提前終止的補償要求：
增加“因政府方原因導致特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議提前終止的，政府應當收回特許經(jīng)營(yíng)項目，并根據實(shí)際情況和協(xié)議約定給予原特許經(jīng)營(yíng)者公平合理補償。因特許經(jīng)營(yíng)者原因導致特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議提前終止的，特許經(jīng)營(yíng)者應當按照特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議約定履行有關(guān)資產(chǎn)移交、債務(wù)清償、違約賠償責任，并在清算移交期間配合政府維持有關(guān)公共服務(wù)和公共產(chǎn)品的持續性和穩定性?！?/p>
十六、強調“運營(yíng)期績(jì)效評價(jià)”：
將“會(huì )同有關(guān)部門(mén)進(jìn)行績(jì)效評價(jià)”改為“定期開(kāi)展運營(yíng)評價(jià)，并按相關(guān)規定開(kāi)展相應的績(jì)效評價(jià)”
十七、強調信息披露和監督：
增加“依托全國投資項目在線(xiàn)審批監管平臺，及時(shí)向社會(huì )公開(kāi)?！?/p>
十八、爭議解決更具可操作性：
增加“特許經(jīng)營(yíng)項目相關(guān)協(xié)議各方因協(xié)議約定的權利義務(wù)產(chǎn)生的民商事?tīng)幾h，可以依法申請仲裁或者提起民事訴訟?！?/p>
之前特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議，因為兼具行政合同和民事合同的雙重屬性，如果存在爭議，是否可以進(jìn)行仲裁，在解決的時(shí)候選擇的訴訟程序是行政類(lèi)還是民事類(lèi)，一直存在爭議。特許經(jīng)營(yíng)25號令里對與解決爭議的途徑，具體方式包括協(xié)商、聘請專(zhuān)家或者是選擇第三方調解機構。但是是否能夠仲裁、行政復議，或民事訴訟表述卻不明確。這一規定明確了爭端解決方式、路徑，也為民營(yíng)企業(yè)參與特許經(jīng)營(yíng)項目筑好了防火墻，吃下了“放心丸”。
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