德泓觀(guān)察 | 特許經(jīng)營(yíng)新機制與原機制對比分析

引 言

2024年3月28日，國家發(fā)展改革委等6部委正式發(fā)布《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》（第17號令），該辦法自2024年5月1日起施行，原《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》（第25號令）同時(shí)廢止。第17號令較第25號令增加3406字，本文將整理出新機制與原機制的二十處對比分析。

一、適用領(lǐng)域

17號令在25號令“能源、交通運輸、水利、環(huán)境保護、市政工程”領(lǐng)域基礎上，將“環(huán)境保護”范疇細化為“環(huán)境治理、生態(tài)保護”，同時(shí)新增“體育、旅游”領(lǐng)域，拓寬了項目適用領(lǐng)域，反映出未來(lái)具備一定經(jīng)營(yíng)性收益的體育、旅游類(lèi)準公益性項目，亦可選擇特許經(jīng)營(yíng)模式實(shí)施。

二、特許經(jīng)營(yíng)定義

對于特許經(jīng)營(yíng)的定義，17號令在25號令“采用競爭方式依法授權”基礎上，修改為“采用公開(kāi)競爭方式依法選擇”，增加“公開(kāi)”二字，并將“授權”改為“選擇”。這一修改強調公開(kāi)，杜絕以單一來(lái)源采購、直接委托等方式規避競爭。也進(jìn)一步明確了政府與特許經(jīng)營(yíng)者之間的關(guān)系。首先，通過(guò)公開(kāi)競爭的方式，能夠更加確保特許經(jīng)營(yíng)程序的公平性和透明度，促進(jìn)市場(chǎng)健康競爭。其次，“授權”改為“選擇”，更加準確地描述了特許經(jīng)營(yíng)者與政府的關(guān)系，也強調了特許經(jīng)營(yíng)者在項目中的主體地位。在特許經(jīng)營(yíng)項目中，政府應通過(guò)公開(kāi)競爭選擇特許經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行合作，而非單方面地授予權利。

三、范圍

17號令新增“商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)以及不涉及產(chǎn)權移交環(huán)節的公建民營(yíng)、公辦民營(yíng)等，不屬于本辦法所稱(chēng)基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)”。

根據《商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理條例》（第485號令），“商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)，是指擁有注冊商標、企業(yè)標志、專(zhuān)利、專(zhuān)有技術(shù)等經(jīng)營(yíng)資源的企業(yè)，以合同形式將其擁有的經(jīng)營(yíng)資源許可其他經(jīng)營(yíng)者使用，被特許人按照合同約定在統一的經(jīng)營(yíng)模式下開(kāi)展經(jīng)營(yíng)，并向特許人支付特許經(jīng)營(yíng)費用的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”。商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)中的特許人只能是企業(yè)，政府不得從事商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。此次17號令也強調，商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)不屬于基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)范疇。同時(shí)，杜絕“天價(jià)特許經(jīng)營(yíng)轉讓費”現象，不涉及產(chǎn)權移交環(huán)節的公建民營(yíng)、公辦民營(yíng)不屬于基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)。禁止地方政府借特許經(jīng)營(yíng)名義新設行政許可并收費，回歸特許經(jīng)營(yíng)項目公益屬性。

四、特許經(jīng)營(yíng)與PPP新機制的關(guān)系

17號令新增“基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)是基于使用者付費的政府和社會(huì )資本合作（PPP）模式”。特許經(jīng)營(yíng)在我國已有幾十年的歷史，之后才引入了PPP模式。一直以來(lái)，特許經(jīng)營(yíng)與原PPP模式并沒(méi)有清晰的包含或所屬關(guān)系。此次17號令對特許經(jīng)營(yíng)內涵進(jìn)行了細致的規定，明確了特許經(jīng)營(yíng)與PPP新機制的關(guān)系，即基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)是基于使用者付費的PPP模式。也可以說(shuō)，PPP新機制將原有模式摒棄，僅保留特許經(jīng)營(yíng)一種。

五、實(shí)施方式

17號令刪除了25號令“特許經(jīng)營(yíng)者投資新建或改擴建基礎設施和公用事業(yè)并移交政府后，由政府授予其在一定期限內運營(yíng)”的實(shí)施方式（即BTO），且禁止在建設工程完成后直接將項目移交政府。17號令特許經(jīng)營(yíng)實(shí)施方式包含BOT、ROT、BOOT、ROOT、TOT等，并對通過(guò)建設—移交來(lái)逃避運營(yíng)義務(wù)或墊資施工的BT方式進(jìn)行了明確禁止。

六、回報機制

17號令新增“基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)應當聚焦使用者付費項目，明確收費渠道和方式，項目經(jīng)營(yíng)收入具備覆蓋建設投資和運營(yíng)成本并獲取一定投資回報的條件”，刪除了25號令“向用戶(hù)收費不足以覆蓋特許經(jīng)營(yíng)建設、運營(yíng)成本及合理收益的，可由政府提供可行性缺口補助?！?br>過(guò)去一些PPP項目由于收費不足，需要政府提供可行性缺口補助，這在一定程度上增加了地方政府的隱性債務(wù)。17號令強調聚焦使用者付費機制，除相關(guān)規定之外，不得通過(guò)可行性缺口補助、承諾保底收益率、可用性付費等任何方式使用財政資金彌補項目建設投資和運營(yíng)成本。新機制強調未來(lái)PPP項目應基于使用者付費機制，避免增加地方政府隱性債務(wù)。

七、特許經(jīng)營(yíng)期限

17號令特許經(jīng)營(yíng)期限最長(cháng)一般不超過(guò)40年，相較25號令的30年增加了10年，可在一定程度上增加項目收益。但需注意的是，其他法律、行政法規另有規定的除外，如《收費公路管理條例》明確，“經(jīng)營(yíng)性公路的收費期限，按照收回投資并有合理回報的原則確定，最長(cháng)不得超過(guò)25年。國家確定的中西部省、自治區、直轄市的經(jīng)營(yíng)性公路收費期限，最長(cháng)不得超過(guò)30年”。則收費公路項目特許經(jīng)營(yíng)期限不應超過(guò)《收費公路管理條例》明確規定的收費期限。

八、職能部門(mén)

17號令強調新機制下的PPP項目由國務(wù)院發(fā)展改革部門(mén)牽頭推進(jìn)，加強政策指導。地方各級發(fā)展改革部門(mén)發(fā)揮綜合協(xié)調作用，嚴格把關(guān)項目實(shí)施領(lǐng)域、范圍、方案等。

2023年2月之前未完成的招標采購程序的PPP項目，由財政部門(mén)主要負責監管。

九、實(shí)施機構

25號令“縣級以上人民政府應當授權有關(guān)部門(mén)或單位作為實(shí)施機構”，17號令改為“地方各級人民政府應當依法依規授權有關(guān)行業(yè)主管部門(mén)、事業(yè)單位等作為基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)項目實(shí)施機構”。該部分修改首先將授權單位級別由“縣級”改為“地方各級”；其次細化了可作為實(shí)施機構的部門(mén)，如行業(yè)主管部門(mén)、事業(yè)單位，明確地方國有企業(yè)不能作為實(shí)施機構。

十、特許經(jīng)營(yíng)可行性評估內容

與25號令比較，17號令特許經(jīng)營(yíng)可行性評估內容刪除了“技術(shù)路線(xiàn)和工程方案的合理性、可能的融資方式、融資規模、資金成本”，增加了“建設運營(yíng)效率、風(fēng)險防范控制”。由此看出，新機制下，應更加注重項目采取特許經(jīng)營(yíng)模式時(shí)，其建設運營(yíng)效率及風(fēng)險防范控制的可行性。建設運營(yíng)效率直接關(guān)系到項目的長(cháng)期盈利能力和市場(chǎng)競爭力，風(fēng)險防范控制則是確保項目穩健運行、避免重大風(fēng)險的重要保障。當然，這并不意味著(zhù)17號令對項目資金沒(méi)有要求，資金仍然是項目能否順利推進(jìn)的關(guān)鍵因素之一，資金情況應納入風(fēng)險防范控制的框架內。

十一、特許經(jīng)營(yíng)方案審定/審核部門(mén)

25號令“報本級人民政府審定或其授權部門(mén)審定特許經(jīng)營(yíng)項目實(shí)施方案”，17號令修改為“特許經(jīng)營(yíng)方案按照政府投資項目審批權限和要求，報投資主管部門(mén)或其他有關(guān)部門(mén)審核”?！墩顿Y條例》對政府投資項目的審批權限和要求已作出明確規定，地方政府可按照當地政府投資項目審批權限和要求確定特許經(jīng)營(yíng)方案審定/審核部門(mén)。

十二、特許經(jīng)營(yíng)者條件

17號令新增“鼓勵民營(yíng)企業(yè)積極參與特許經(jīng)營(yíng)項目”，該部分修改的目的為激發(fā)民間投資活力，促進(jìn)特許經(jīng)營(yíng)模式理性回歸PPP本源，轉向高質(zhì)量發(fā)展。同時(shí)17號令提出，“實(shí)施機構應當根據國務(wù)院發(fā)展改革部門(mén)制定的支持民營(yíng)企業(yè)參與的新建及改擴建特許經(jīng)營(yíng)項目清單，結合項目實(shí)際情況，確定民營(yíng)企業(yè)參與的具體方式”。需注意的是，除上述要求外，17號令并未明確地方本級國企能否以社會(huì )資本身份參與特許經(jīng)營(yíng)項目。115號文中強調，優(yōu)先選擇民營(yíng)企業(yè)。鼓勵符合條件的國有企業(yè)通過(guò)特許經(jīng)營(yíng)模式規范參與盤(pán)活存量資產(chǎn)。不過(guò)，《政府和社會(huì )資本合作項目特許經(jīng)營(yíng)方案編寫(xiě)大綱（2024年試行版）》明確規定特許經(jīng)營(yíng)者基本條件：除作為政府出資人代表參與地方政府通過(guò)資本金注入方式給予投資支持的項目外，地方本級國有獨資或國有控股企業(yè)（含其獨資或控股的子公司）不得以任何方式作為本級政府和社會(huì )資本合作新建（含改擴建）項目的投標方、聯(lián)合投標方或項目公司股東。

十三、采購標準

17號令新增“將項目運營(yíng)方案、收費單價(jià)、特許經(jīng)營(yíng)期限等作為選擇特許經(jīng)營(yíng)者的重要標準”，細化了采購標準，為選擇特許經(jīng)營(yíng)者提供了更加明確、具體的指導。

十四、特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議內容

17號令新增“因法律法規、標準規范、國家政策等管理要求調整變化對特許經(jīng)營(yíng)者提出的相應要求，以及成本承擔方式”，細化“實(shí)施環(huán)境變化、重大技術(shù)變化、市場(chǎng)價(jià)格重大變化等協(xié)議變更情形”。

由于特許經(jīng)營(yíng)項目的長(cháng)期性和不確定性，運營(yíng)過(guò)程中往往面臨諸多挑戰和風(fēng)險，將該部分內容納入協(xié)議條款，有助于規范項目運營(yíng)，保護特許經(jīng)營(yíng)者的合法權益。同時(shí)借鑒早期PPP項目的經(jīng)驗教訓，確保協(xié)議條款的合理性和可操作性，以避免后續糾紛的發(fā)生。目前國家發(fā)展改革委投資司也正在研究起草特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議范本，為新機制實(shí)施完善制度保障。

十五、特許經(jīng)營(yíng)者調整

17號令新增“選定的特許經(jīng)營(yíng)者及其投融資、建設責任不得調整。確需調整的，應當重新履行特許經(jīng)營(yíng)者選擇程序”，特許經(jīng)營(yíng)者的穩定性對于平衡各方利益、維護市場(chǎng)公平和秩序至關(guān)重要。此處修改強調特許經(jīng)營(yíng)流程的權威性，調整特許經(jīng)營(yíng)者及其投融資、建設責任即需重新履行選擇程序。

十六、政府投資支持

17號令新增“按照一視同仁的原則，在項目建設期使用者付費項目給予政府投資支持”。

根據《政府投資條例》，“政府投資資金按項目安排，以直接投資方式為主；對確需支持的經(jīng)營(yíng)性項目，主要采取資本金注入方式，也可以適當采取投資補助、貸款貼息等方式”。

十七、政府運營(yíng)補貼

17號令新增“按照一視同仁的原則……政府付費只能按規定補貼運營(yíng)，不能補貼建設成本”。

雖然17號令強調“聚焦使用者付費”，強調“項目經(jīng)營(yíng)收入具備覆蓋建設投資和運營(yíng)成本并獲取一定投資回報的條件”，但并不排除符合規定的政府補貼。

“一視同仁的原則”即政府對特許經(jīng)營(yíng)項目的補貼應是行業(yè)通行的補貼，不可以是僅針對單個(gè)項目單獨給予的補貼。這類(lèi)項目采取特許經(jīng)營(yíng)模式后，仍應正常享有補貼，不能因采用特許經(jīng)營(yíng)模式而無(wú)法享有行業(yè)統一的政府補貼。

十八、效益分配

17號令新增“特許經(jīng)營(yíng)者通過(guò)降低成本、提升效率、積極創(chuàng )新等方式產(chǎn)生的效益，除協(xié)議另有約定外，歸特許經(jīng)營(yíng)者所有”。該部分修改目的為激發(fā)特許經(jīng)營(yíng)者的積極性和創(chuàng )新性。允許特許經(jīng)營(yíng)者通過(guò)降低成本、提升效率和創(chuàng )新等方式，獲得更多的收益。

十九、爭議解決

17號令在保留25號令“可以依法申請行政復議或提起行政訴訟”的基礎上，新增“特許經(jīng)營(yíng)項目相關(guān)協(xié)議各方因協(xié)議約定的權利義務(wù)產(chǎn)生的民商事?tīng)幾h，可以依法申請仲裁或者提起民事訴訟”。

此處新增內容主要是考慮到特許經(jīng)營(yíng)項目相關(guān)協(xié)議體系及履約行為的多樣性和復雜性，明確規定有關(guān)民商事?tīng)幾h通過(guò)仲裁、民事訴訟解決，最大程度保障特許經(jīng)營(yíng)各方合法權益。

二十、信息披露

17號令新增“依托全國投資項目在線(xiàn)審批監管平臺，及時(shí)向社會(huì )公開(kāi)”。4月10日，國家發(fā)展改革委正式上線(xiàn)全國政府和社會(huì )資本合作項目信息系統，可依托該系統對PPP項目進(jìn)行實(shí)時(shí)監控和風(fēng)險評估，及時(shí)發(fā)現并糾正項目執行過(guò)程中的問(wèn)題，確保PPP新機制規范發(fā)展、陽(yáng)光運行。